内容提要：

　　知识产权侵权认定与一般民事侵权认定有诸多不同，“实质性相似+接触”是侵犯知识产权行为认定的重要规则。这一规则以知识产权法的知识创新和信息传播理论作为思想基础，旨在调整知识主体接触“已知”和创造“新知”的社会关系，制裁非法利用他人智力成果的侵权行为。“实质性相似+接触”规则适用于著作权、专利权和商业秘密保护领域，是对侵权行为认定之法律适用的理论概括和司法经验总结。在司法实践中，通过两项作品或技术的比对分析，界分特定知识产权的保护范围。上述规则的适用决定了侵权行为审查认定的逻辑顺序与当事人举证责任的分配状况。

　　关 键 词：

　　“实质性相似+接触”/适用范围/思想内容和表现形式/司法认定逻辑/举证责任分配

　　作者简介： 

　　吴汉东，中南财经政法大学。

　　“实质性相似+接触”是知识产权领域侵权行为认定的重要规则。自美国判例创设这一规则以来，对其的争议与质疑就没有停止过，但其在侵权行为认定中的核心地位却没有改变。①在我国相关司法实践中，上述侵权认定规则已被普遍运用，且在不同类型案件中采用了不同的“实质性相似”测试方法。本文从理论概括和司法经验总结的角度出发，试就“实质性相似+接触”规则的学理基础、适用范围、认定逻辑、举证责任等问题作出探讨，意图丰富其思想内涵和完善其运用规则。

　　一、“实质性相似+接触”规则的学理基础

　　知识产权的客体，是一种具有创造性的精神产物。客体的非物质性是知识产权的本质属性所在，这意味着智力成果所有人无法凭借民法上实物占有方法进行控制，而有赖于法律授予独占权利的方式来取得利益。权利人以外的其他人对智力成果的采用是合法还是非法，需要视知识产权效力范围而定。与侵占、妨害和毁损等侵犯财产所有权的表现方式不同，侵犯知识产权的行为方式表现为剽窃、篡改和仿制，因此后者的侵权认定规则与传统侵权法的规定有诸多不同。本文论及的“实质性相似+接触”即是其中一项重要规则。

　　关于合法使用还是非法使用的判断问题，总是发生在两件作品或两项技术之间。非法使用是一种侵害他人知识产权利益，依法应承担民事责任的行为。利用他人智力成果，如果构成“实质性相似+接触”的要件，即有可能被认定为侵权行为。究其法理依据，可以从“实质性相似”和“不当接触”两个方面进行分析。

　　首先，与他人智力成果构成“实质性相似”，有悖于知识产权法激励和保护创新活动之主旨。创新价值是知识产权法的价值灵魂，体现在知识产权政策制定和立法活动之中。国家通过知识产权法的制度设计，将“创新”上升为“规划理性”的法律价值，②彰显了作为法律价值主体的人在法律价值发现中的能动性干预和控制。它以基于创新所产生的社会关系为主要调整对象，以尊重创新、保护智力成果、规范知识经济市场秩序为主旨。知识产权法具有知识创新的保障功能，它赋予智力创造成果以私人产权，为权利人提供了最经济而有效的创新激励，从而促进智力成果的创造活动不断向前发展；同时，从创新价值目标出发，知识产权法要求受保护的智力成果必须具备一定程度的创新性。智力成果与物质产品不同，它不可能是对已有精神产物的简单重复，而是要有所创新、有所突破。例如，科学发现应当是“对至今没有认识的可以证明是正确的物质世界的现象、性质和法则的认识”；③文学和艺术作品必须具有一定的独创性，“它是作者自己的创作，完全不是或基本上不是从另一作品抄袭来的”；④授予专利权的发明，则是“授予所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要它具有新颖性，包括发明性步骤，并可供工业应用”。⑤