【作者简介】夏立安，男，浙江大学光华法学院教授，博士生导师，主要从事法理学、人权法学研究；钱国玲，女，浙江大学光华法学院博士研究生，主要从事人权法学研究。

　　【内容提要】歧视是有效应对艾滋病疫情的重大障碍。然而，我国艾滋病防治工作长期以来采取的各种“专项”措施无意中却加深了人们对艾滋病群体的歧视。出于反歧视的目的，至少应该在法律上将艾滋病包含在“残疾”的开放性定义之内，将艾滋病相关人群保护纳入普遍的公共卫生法律体系之中。此外，应扩大我国《残疾人保障法》的适用范围，使之涵盖艾滋病群体，最终使两个群体的权利保护并轨。

　　【关 键 词】歧视；《残疾人保障法》；残疾概念与演变；艾滋病群体权利；并轨保护；公共卫生 

　　自首次发现和确认艾滋病病毒至今，艾滋病已经演变成人类的一场瘟疫。包括中国在内的许多国家已经意识到艾滋病的流行正在损害人的健康，限制经济的增长，危及国家和社会的安全。因此，制定可持续的公共卫生战略和法律制度至关重要。然而，为了有效地应对艾滋病疫情，我国长期以来采取的措施均有程度不同的“专项性”。我国针对艾滋病病情及受影响人群，出台了专门的“四免一关怀”政策①和其他专门的救助措施，进行专门的立法，从上到下建立专门的管理机构，指定专门的医疗单位，配备专门的医务人员，于是，从预防干预、医疗救治到救助帮扶自成体系，使艾滋病患者及相关人群与现行社会体制下的其他主体明显区隔，更加深了艾滋病的特殊化②。但我们在加强对艾滋病相关人群保护的同时，却会在无意中加深人们对该群体的误解和歧视。事实上，艾滋病正在变成一种慢性病，与其他传染病无异，因此，应当将艾滋病防治纳入普遍的公共卫生体系，对艾滋病患者实施无差别政策。本文通过重新阐释《中华人民共和国残疾人保障法》(以下简称《残疾人保障法》)中的“残疾”概念，主张通过残疾人保护的平台来保护艾滋病病毒感染者和艾滋病人的权利，将艾滋病相关人群保护纳入法律制度化轨道和可持续的公共卫生战略。

　　将艾滋病病毒感染者和艾滋病人的权利保护纳入“残疾”观念之下，似乎显得驴唇不对马嘴。但从“残疾”观念的演变看，两者的内在关系是显而易见的。尽管艾滋病与残疾两个领域相去较远，但越来越多的研究发现，两个领域的分野在逐渐消失[1]。

　　一、什么是残疾

　　回顾历史我们可以发现，残疾是一个演变中的概念，对残疾的理解随着时间和文化的不同而存在差异，主要存在以下五种视角：

　　第一，将残疾视为一种道德报应。错误地认为，残疾是由残疾人本人、其家族的人或者其祖先前世犯下的恶行导致的，是神对其个人或者家族的现世惩罚。残疾人则被认为是灾难的化身，是“异类”，没有人格尊严。残疾不仅降低残疾人本人的社会地位，还会使整个家族蒙羞，甚至会招致全社会的排斥。对个别有残疾的人来说，这种模式是特别沉重的负担。如果一个家庭成员有残疾，整个家族都可能会感到耻辱。因此，在世界某些地区，存在将残疾的家庭成员藏匿起来，迫使他们离开学校，避免他们有机会参与任何有意义的社会活动的情况。这种模式导致普遍的社会排斥和自我仇恨。这种道德视角是经济和社会文明低下的产物，最终被淘汰也是不可避免的。

　　第二，将残疾视为一种医学上的缺陷。残疾人被认为是存在医学上缺陷的人，需要医学专业人员的治疗和护理，未经完全治愈，不能自主决定自己的生活方式，从而不可能拥有与其他非残疾人一同参与社会活动的机会[2]。这一医学模式是19世纪现代医学发展、医师在社会中作用逐渐增强的结果。该模式视残疾为疾病、异常和个人灾难，认为残疾是纯粹个人的问题，是个人的身体缺陷或者心理障碍造成的，与社会和环境无关，社会对残疾人亦不负道德义务。即使社会对残疾人有所支持，也是出于人道主义精神和慈善的目的。所以残疾人事业发展的路径只着眼于个体缺陷，注重康复治疗。

　　第三，将残疾视为一种功能局限。这种观点将残疾视为由于缺陷而缺乏作为正常人以正常方式从事某种正常活动的能力。这种视角源于扩大医学模式的努力，试图包括残疾的非医学条件，特别是社会和身体条件。然而，它仍然过分偏重于医学和个人，不足以显示出社会状况与个人能力之间的交互关系。

　　第四，将残疾视为一种社会结构性现象。残疾被视为身体缺陷与由于缺陷而遇到的来自社会和环境的各种障碍相互作用的结果。随着残疾人保护事业的发展，作为对医学模式的反击和回应，社会模式应运而生，并逐渐被越来越多的人接纳。它的理念源于美国民权运动，并得到英国残疾人组织的倡导和响应，其基本主张是要求实现个人自主权。在该模式看来，残疾是社会的自身结构不能满足残疾人需求的结果，是社会环境中广泛存在的各种障碍造成的。一个简单的例子：轮椅使用者如果在充分考虑到他们的行动特点而设计的环境里生活，那么他们就不是残疾人。在无障碍的建筑物里，他们自然拥有与非残疾人一样的自主使用公共设施的机会。所以，社会模式认为，清除身体、观念和体制性的障碍将有助于改善残疾人的生活，使他们有机会与其他人一样站在同一个选择平台上。据此，合乎逻辑的推论就是：一个社会责任充分发育的社会里根本不存在残疾。因此，该模式将义务和责任配置给社会而非个人。如果问题的根源在于社会和环境，那么这种社会和环境必须要改变。

　　第五，将残疾看作一种人权保护现象。这是最近二十年发展起来的思考残疾人问题的新视角，它关注人之为人所具有的内在尊严[3]。人权视角是在社会模式基础上发展起来的，是对生物医学模式的批判性回应。同社会视角一样，人权视角将残疾视为社会的产物，残疾人不能充分参与社会活动，主要不是由于个人的身体不能，而是社会环境中广泛存在的各种障碍造成的。所不同的是，社会模式侧重于残疾人普遍面临的障碍问题，认为这些障碍是社会造成的；而人权模式更侧重于强调障碍是社会压制的产物，残疾人个体充分发展过程中所遇到的障碍是社会对人权的侵犯。残疾人是权利享有者，他们能够而且应当与其他人一样享有生活自主权。

　　由此可见，残疾是复杂的、动态的、多维的和有争议的。随着研究的深入，人们逐渐认识到社会和身体因素对残疾有重要影响。从个体的、医学的视角转变为结构的社会视角，是人们残疾观念的巨大进步。按照《国际功能、残疾和健康分类》(ICF)对残疾的定义，功能和残疾是健康状况和外界环境因素动态交互的结果。这表现为医学模式与社会模式的折中，通常被表述为“生态学视角”。残疾是一种涵盖损伤、活动受限和参与局限在内的概括性术语。残疾指的是有某些健康状况(如艾滋病、脑瘫、唐氏综合征、抑郁症)的个体与个人因素和环境因素(如消极态度、使用公共交通设施和进入公共建筑障碍以及有限的社会支持)之间相互作用的消极方面。《残疾人权利国际公约》序言确认“残疾是一个演变中的概念”，同时强调“残疾是伤残者和阻碍他们在与其他人平等的基础上充分和切实地参与社会的各种态度和环境障碍相互作用所产生的结果”。将“残疾”定义为互相作用的结果意味着“残疾”不是个人属性，消除残疾人日常生活中的障碍能够全面提升他们的社会参与能力。